Abuso de Posición Dominante

1 Introducción

La defensa de la competencia tiene como objeto fundamental el fomento y protección de los mercados a fin de generar beneficios en pro, tanto de los actores que intervienen en los mismos como oferentes, como de los consumidores finales, mediante la promoción de la eficiencia económica. Las legislaciones y políticas de defensa de la competencia, tienen como propósito combatir las diversas distorsiones artificiales derivadas de prácticas anticompetitivas provocadas por parte de los actores que intervienen en los mercados, en aras, fundamentalmente, de excluir a otros competidores e incrementar sus utilidades económicas.

Las prácticas anticompetitivas pueden dividirse en dos grandes categorías, cada una con sus particularidades y características propias. Por un lado, están las prácticas concertadas o colusorias, es decir, aquellos acuerdos realizados entre competidores de un mismo o distintos niveles de la cadena de producción y comercialización de bienes y servicios, con el objetivo de fijar precios y cantidades y/o restringir la competencia, y por otro lado, existen prácticas unilaterales realizadas por agentes económicos con poder significativo de mercado, los cuales prevalecténdose de dicho poder, realizan una serie de prácticas orientadas a restringir la competencia, mediante la creación de barreras artificiales y aumentar sus márgenes de beneficios más allá de criterios razonables, las cuales se engloban dentro de la figura del Abuso de Posición Dominante, la cual es el objeto de atención del presente artículo.

2 Concepto de Posición Dominante

La legislación dominicana de defensa de la Competencia (en adelante también denominada Ley No. 42-08), en su artículo 4 literal g, define la posición dominante como el control del mercado relevante que disfruta un agente económico, que le da el poder de lograr obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva o le permita actuar en dicho mercado con independencia del comportamiento de los demás participantes de dicho mercado.

La posición dominante en un mercado se configura cuando una empresa tiene un poder de mercado significativo, que se traduce en la posibilidad de fijar precios más allá de márgenes razonables, controlar la producción con el objeto de incrementar los precios del producto para con ello obtener ingresos extraordinarios, así como la posibilidad de exclusión de competidores mediante diferentes estrategias y políticas, acciones que de ninguna manera se lograrían en un mercado más competitivo.

Con el objetivo de establecer si una empresa determinada detenta una posición dominante en el mercado, es necesario analizar, por ejemplo las cuotas porcentuales de los diferentes agentes económicos en un segmento de mercado determinado, las elasticidades cruzadas de las curvas de oferta y demanda del producto, el mercado geográfico relevante, entre otros elementos, tanto cuantitativos como cualitativos que han sido definidos por la practica en materia de defensa de la competencia a nivel internacional. Lo anterior se realiza a partir de estudios econométricos así como mediante la recopilación de datos del mercado, a través de diversas metodologías.

3 Abuso de posición dominante

En palabras de la Comisión Europea, las empresas que ocupan una posición dominante en un mercado determinado, poseen la facilidad de restringir la competencia. Aunque una posición dominante no es necesariamente anticompetitiva, si una empresa la utiliza para eliminar a sus competidoras se dice que abusa de ella. En ese mismo orden de ideas, la Ley No. 42-08, es clara en señalar que la simple posesión de una posición de dominio en un mercado o su incremento, en modo alguno constituye una violación a la ley, puesto que lo que se castiga es el abuso de dicha posición de dominancia.

En efecto, la ley no procura sancionar a ningún agente económico por poseer o ampliar una posición dominante en un segmento de mercado, a menos que, realice prácticas que restrinjan la competencia prevaleciéndose de dicha posición. Por tanto, es plenamente lícito el incremento de la participación de una empresa en un mercado determinado en base a la competencia meritoria y en razón de su eficiencia respecto de otros competidores, considerándose únicamente como punibles aquellas prácticas tendientes a mantener o incrementar una posición de dominio mediante la restricción y/o exclusión la competencia de un mercado, o perjudicando a los consumidores. Estas prácticas son las que se configuran en materia de defensa de la competencia como Abuso de Posición Dominante.

La legislación dominicana en su artículo No.6 prohíbe de manera expresa las conductas que constituyan abusos de la posición dominante de agentes económicos en un mercado relevante susceptibles de crear barreras injustificadas a terceros. En ese contexto, dicha legislación, en consonancia con leyes de índole similar a nivel internacional, enumera un listado de conductas específicas que se configuran dentro de la figura del abuso de posición dominante:

1. Subordinar la decisión de venta a que el comprador se abstenga de comprar o de distribuir productos o servicios de otras empresas competidoras.
2. La imposición por el proveedor, de precios y otras condiciones de venta a sus revendedores, sin que exista razón comercial que lo justifique.
3. La venta u otra transacción condicionada a adquirir o proporcionar otro bien o servicio adicional, distinto o distinguible al principal.
4. La venta u otra transacción sujeta a la condición de no contratar servicios, adquirir, vender o proporcionar bienes producidos, distribuidos o comercializados por un tercero.
5. La negativa a vender o proporcionar a determinado agente económico, bienes y servicios que de manera usual y normal se encuentren disponibles o estén ofrecidos a terceros, y cuando no existan, en el mercado relevante, proveedores alternativos que deseen vender en condiciones normales.
6. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros sin que exista alguna razón comercial que lo justifique.

4 Configuración del Abuso de Posición Dominante

A partir de un estudio exegético de la Ley No. 42-08, se desprende que los tipos de conducta enumerados de manera precedente, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 6 de la referida legislación, constituyen abuso de posición dominante cuando las circunstancias de cada caso investigado evidencien cumulativamente los siguientes elementos¹:

1. La real detentación de una posición dominante en el mercado.
2. Exclusión de competidores/ creación de barreras injustificadas al mercado como efecto de la conducta objetada.
3. Grado de los efectos exclusionios o debilitamiento de la competencia.
4. Efecto neto negativo sobre la competencia y la eficiencia económica.

Cabe destacar que contrario a los casos de acuerdos colusorios (carteles), en donde impera la regla per se, es decir, la simple comisión de la conducta conlleva inmediatamente sanciones, en los casos de abuso de posición dominante son investigados bajo el test de la regla de la razón, mediante el cual, se realiza un análisis extenso de las características del caso en concreto, a fines de poner en una balanza tanto los efectos positivos como negativos de la conducta incurrida sobre el proceso competitivo.²

En ese contexto, previo a que la autoridad de Defensa de la Competencia en el marco de un procedimiento administrativo sancionador pueda imponer sanciones en contra del agente económico investigado por abuso de posición dominante debe demostrar que en el caso en concreto se cumplen los elementos mencionados de forma precedente.

De su lado, el agente económico investigado, en caso de pretender presentar una defensa adecuada respecto de imputaciones por comisión de prácticas ligadas al Abuso de Posición Dominante, debe basar su defensa en demostrar entre otras cosas:

1. Los posibles efectos pro-competitivos o de eficiencia económica directamente derivados de su conducta.
2. Que estos efectos positivos son mayores que los efectos anticompetitivos que genera la conducta cometida.
3. Demostrando además, que la conducta investigada fue imprescindible para obtener las eficiencias argumentadas.
4. Que la conducta no elimina la competencia actual o potencial.

5 Sanciones por la Comisión de Prácticas constitutivas de abuso de posición dominante

Nuestra legislación contempla un abanico de sanciones en contra de las empresas halladas culpables de cometer abuso de posición dominante en sus diferentes acepciones, y cuya imposición depende por un lado, de la gravedad de la conducta y por otro, del nivel de reincidencia del agente económico sancionado.

En ese orden de ideas, las sanciones por violaciones al artículo 6 de la Ley No. 42-08, van de multas mínimas equivalentes de 30 veces el salario mínimo a un máximo de 3000 veces el salario mínimo, pudiendo ser duplicadas en caso de reincidencia del agente en la realización de la conducta prohibida.

6 Conclusiones

En los mercados en los que un agente económico determinado posea una participación importante del mercado que le permita actuar sin que sus competidores puedan reaccionar, debe procurar tener especial cuidado en realizar actividades que tengan el potencial de disminuir la competencia y/o excluir a competidores, más aun, a partir de la entrada en vigencia de la Ley No. 42-08 sobre Defensa de la Competencia. No hacerlo, no solo abre contingencias legales y económicas relacionadas a posibles sanciones, sino que genera innecesariamente un riesgo reputacional para la empresa. De manera que, con una asesoría legal adecuada, y el establecimiento controles internos, que contribuyan a evitar las comisión de prohibidas por la normativa de competencia se pueden mitigar los anteriores riesgos.