En el complejo mundo de las transacciones corporativas y los acuerdos comerciales de largo plazo, las restricciones accesorias (ancillary restraints) —como la cláusula de no competencia— son una herramienta fundamental. Se aplican tanto en operaciones de fusiones y adquisiciones (incluida la compra de acciones o participaciones, la compra de activos o unidades productivas y el traspaso de fondo de comercio) como en relaciones verticales (distribución exclusiva, franquicia, licencias de marca o de tecnología).
Su propósito es claro: proteger el valor en el que se invierte –goodwill, know-how, base de clientes, activos, infraestructura y propiedad intelectual–, evitando su apropiación o desvío, el aprovechamiento parasitario (free-riding) de la inversión, el uso indebido de información confidencial y del know-how, la reentrada oportunista del vendedor y el bloqueo de canales que erosione el valor de la marca.
En términos sencillos, el pacto de no competencia es el cinturón de seguridad del negocio: Evita, por ejemplo, que el vendedor o el socio comercial reaparezca de inmediato en el mercado con otro producto o servicio similar del objeto de la venta y desinfle el valor por el que usted pagó.
Venta de un negocio
Imagine la compra de una marca local de alimentos con recetas propias, proveedores fidelizados y espacios de góndola ganados en supermercados. Sin una cláusula o pacto de no-competencia, mediante el cual se pueda excluir que el vendedor participe del mismo mercado por determinada cantidad de tiempo, este podría simplemente abrir otra planta a pocas cuadras, replicar las fórmulas, llamar a los mismos compradores y llevarse la clientela, dejando al comprador con una etiqueta vacía.
Aquí la cláusula actúa como un dique: contiene el caudal de reputación, canales de venta, clientela, relaciones y know-how que usted adquirió con la compra del activo.
Acuerdos de distribución exclusiva
Pensemos en una empresa europea de cosméticos que entra al mercado de la República Dominicana a través de un distribuidor exclusivo. La marca invierte capital y años de trabajo en publicidad, promociones y en asegurar espacios estratégicos —góndolas, planogramas y cadenas de farmacias— para construir prestigio y confianza.
Ahora bien, ¿qué impide que ese distribuidor, aprovechando la reputación que la marca ha construido, empuje líneas rivales o su propia marca, desvíe clientela y bloquee el acceso a esos canales de venta? Sin una cláusula de no competencia, ese riesgo es real: el distribuidor convierte la inversión de la marca en ventaja competitiva propia.
El peligro se multiplica si el acuerdo está amparado por la Ley 173-66, que protege al distribuidor local. En ese escenario, una cláusula de no competencia proporcional no es solo una salvaguarda comercial: es un escudo legal indispensable para blindar la inversión. Sin restricciones accesorias proporcionadas —una valla corta, limitada en tiempo, producto y territorio—, el esfuerzo y el capital invertidos pueden evaporarse en poco tiempo.
No obstante sus bondades, en el mundo del derecho de la competencia, el candado que asegura su inversión puede convertirse en un grillete que asfixia la competencia. Este artículo le guiará a través de los principios que definen la delgada línea entre una protección legítima y la conducta anticompetitiva.
Los Pilares del Análisis: Accesoriedad y Proporcionalidad
La validez de una cláusula de no competencia se sustenta en dos principios universales.
- Accesoriedad Real: La restricción debe estar directamente ligada a la transacción principal. Su única justificación es proteger el valor del negocio, no eliminar la competencia de forma general.
- Proporcionalidad Necesaria: La prohibición debe ser la mínima restricción eficaz para lograr su objetivo. Esto se evalúa de manera estricta en tres dimensiones:
- Tiempo: El plazo debe ser razonable, vinculado a la naturaleza de los activos transferidos o al tipo de negocio.
- Ámbito Geográfico y de Producto: La prohibición debe limitarse a los productos y servicios y al territorio donde operaba la empresa.
- Sujetos: Solo debe aplicarse a las partes directamente involucradas, permitiendo la inversión pasiva sin influencia (p. ej., ≤ 5 %).
Análisis Global: Las Restricciones Accesorias y la Regla de la Razón
El derecho de la competencia se rige por la Regla de la Razón (Rule of Reason), que evalúa si los efectos pro-competitivos de un acuerdo superan a los anticompetitivos. Esta doctrina, basada en el principio de las restricciones accesorias (establecido en el histórico caso estadounidense U.S. v. Addyston Pipe & Steel Co., y luego reforzado en acuerdos verticales no-precio por GTE Sylvania), distingue claramente entre una restricción legítima y un acuerdo ilegal.
La línea se traza de forma estricta: los acuerdos que se consideran dañinos se presumen ilícitos per se (por objeto). Ejemplos claros son la fijación de precios o el reparto de clientes. Estos criterios, con sus matices son los utilizados en las diferentes jurisdicciones en materia de defensa de la competencia a nivel global.
La Regla de la razón y los acuerdos de no competencia
La legalidad de los acuerdos de no competencia se analiza bajo diferentes criterios según la jurisdicción, pero que contienen un fundamento similar. En Estados Unidos, jurisdicción que dio vida al derecho de la competencia a partir de la promulgación de la ley Sherman, se utiliza la Regla de la Razón, que valida una restricción si sus beneficios pro-competitivos superan los daños a la competencia.
En la Unión Europea, la base es el Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), evalua los acuerdos por su objeto o por sus efectos anticompetitivos.
En ambos sistemas, el principio fundamental es el de la restricción accesoria: una cláusula de no competencia solo es legal si es necesaria y proporcional a una transacción principal legítima, como la venta de un negocio.
Análisis por jurisdicción
A continuación, se detalla cómo se aplica este criterio en distintas jurisdicciones, enfocándose en los plazos y la práctica legal.
Estados Unidos
- Criterio: La validez de una cláusula depende de su razonabilidad. No existen plazos federales rígidos. Los tribunales analizan cada acuerdo basándose en su duración, alcance geográfico y propósito. Es importante destacar que existen diferencias significativas en el derecho estatal, especialmente en contratos laborales, aunque la excepción para la venta de negocios es común.
- Plazos Prácticos: En la venta de un negocio, la práctica orientativa es que los tribunales suelen aceptar cláusulas de no competencia de 2 a 3 años. En algunos casos específicos, se han validado plazos de hasta 4 o 5 años cuando el alcance es muy limitado.
Comunidad Europea
- Criterio: La restricción debe ser una restricción accesoria al acuerdo principal, lo cual implica que tiene que ser necesaria y proporcionada. La evaluación se realiza bajo el Artículo 101 TFUE.
- Plazos Normativos: Compraventa de negocios: La Comunicación 2005/C 56/03 establece plazos seguros de 2 años (si solo se transfiere el fondo de comercio) y 3 años (si se incluye el know-how). En Acuerdos verticales: El Reglamento VBER 2022/720 permite una no competencia de hasta 5 años, pero esto está condicionado a que la cuota de mercado de ninguna de las partes supere el 30%. Además, la no competencia post-término solo se admite hasta 1 año y únicamente para proteger el know-how.
Países Iberoamérica
- Criterio: Las autoridades de competencia de la región, como INDECOPI en Perú y la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en Colombia, analizan los acuerdos de no competencia caso por caso basándose en el nexo, la necesidad y la proporcionalidad del acuerdo. Este análisis se fundamenta en las leyes generales de competencia (como la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas en Perú) y se desarrolla a través de resoluciones administrativas y guías doctrinales emitidas por las propias autoridades en sus pronunciamientos sobre casos específicos.
- Plazos Orientativos: Aunque no existen plazos fijos en la normativa, la práctica y la doctrina han establecido los 2 a 3 años como un estándar razonable en la compraventa de negocios.
El Régimen Jurídico en la República Dominicana: La Ley 42-08 y las Restricciones Accesorias
En República Dominicana, la validez de una cláusula de no competencia se analiza bajo el criterio del Artículo 7 de la Ley General de Defensa de la Competencia (Ley 42-08).
En ese contexto, el Artículo 5 de la referida ley prohíbe los carteles, dígase acuerdos cuyo objeto sea la fijación de precios, repartición de mercados, limitar producción y comercialización de bienes, entre otros. Sin embargo, el ya preindicado Artículo 7, al tenor de los estándares internacionales establece que las conductas enumeradas en el Artículo 5 serán prohibidas, salvo que ellas sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva.
El Reglamento de Aplicación de la Ley de Competencia (Decreto 252-20) complementa este criterio, exigiendo que las eficiencias sean necesarias, trasladables al consumidor y que la cláusula no elimine la competencia efectiva.
Regla de Minimis en evaluación de cláusulas de no competencia: umbrales y exepciones
Un principio fundamental en el contexto de las cláusulas de no competencia es el criterio de de minimis. Este establece que un acuerdo no será evaluado por no revestir de relevancia si su impacto en el mercado es tan pequeño que no representa una amenaza real para la competencia. Es una forma de reconocer que no todos los acuerdos limitantes tienen un efecto apreciable.
Umbrales y excepciones clave
Para determinar si una operación es "demasiado pequeña" para ser sancionada, las autoridades de competencia utilizan umbrales de cuota de mercado. Por ejemplo, la Comisión Europea, en su Aviso sobre acuerdos de menor importancia (Aviso 2014/C 291/01), establece los siguientes límites:
- 10% de cuota de mercado combinada si las empresas son competidoras directas (acuerdo horizontal).
- 15% de cuota de mercado combinada si las empresas están en distintos niveles de la cadena de producción (acuerdo vertical).
- 5% de cuota de mercado si existen redes de acuerdos similares que cubren más del 50% del mercado.
El aviso también incluye una tolerancia de 2 puntos porcentuales durante dos años si los umbrales se superan ligeramente. Sin embargo, hay una regla de oro: el criterio de de minimis no aplica a acuerdos que son ilícitos por su objeto, como la fijación de precios, el reparto de mercados o la colusión en ofertas. Un cártel siempre es un delito, sin importar el tamaño de las empresas que lo cometan.
Control Judicial vs Sanción administrativa
Es preciso puntualizar que la potestad sancionadora de ProCompetencia es independiente de la vía judicial. Si una cláusula de no competencia no es considerada irrazonable, dado el poco impacto que esta genere en el mercado relevante, esto no es óbice para que la jurisdicción competente (por ejemplo, un juez civil o un juez laboral,etc), en el marco de un conflicto entre partes, pueda declararla nula o reducir su alcance, amparándose entre otros criterios, en violaciones al derecho fundamental al trabajo, libre empresa, etc, garantizado por la Constitución.
Ejemplos Prácticos de acuerdos de no competencia en el Contexto Dominicano
Hechos: Un fabricante dominicano de jugos de frutas firma un acuerdo con una distribuidora para vender exclusivamente su marca. El contrato incluye una cláusula que prohíbe a la distribuidora vender jugos de marcas competidoras durante la vigencia del contrato, que es de 4 años. La cuota de mercado del fabricante y la de la distribuidora en el mercado dominicano son del 25% cada una.
Análisis Legal: Este es un acuerdo vertical. Su validez se evalúa bajo la Regla de la Razón. La cláusula es probablemente válida porque la cuota de mercado de cada parte no excede el umbral del 30% y el plazo (4 años) es razonable para proteger la inversión del fabricante en el mercado.
Hechos: Una firma de capital privado adquiere una consultora de tecnología en Santo Domingo. El acuerdo prohíbe a los fundadores crear una empresa de ciberseguridad en el país por un período de 36 meses, debido a que el precio de compra incluyó un valor significativo por el goodwill y el know-how.
Análisis Legal: Esta es una cláusula válida y proporcional porque es accesoria a la compraventa de un negocio. El plazo de tres años está justificado por la transferencia de activos valiosos, y la restricción es específica al tipo de servicio y territorio.
Hechos: El fundador de una pequeña tienda en línea especializada en vinos artesanales, con una cuota de mercado inferior al 1%, vende su negocio a un competidor mediano. El acuerdo incluye una no competencia de 5 años, que es técnicamente desproporcionada.
Análisis Legal: A pesar de la desproporcionalidad, es muy poco probable que este acuerdo sea sancionado por ProCompetencia. La operación es tan pequeña que no hay un efecto apreciable en la competencia. Las autoridades aplicarían el criterio de de minimis y no gastarían recursos en un caso de tan bajo impacto. Aun así, por seguridad contractual, conviene ajustar el plazo a 24–36 meses para reducir el riesgo de nulidad civil por desproporción.
Hechos: Una de las mayores distribuidoras de alimentos en el país (con un 40% de cuota de mercado en la distribución a supermercados) exige a todas las cadenas de supermercados que solo vendan sus marcas de arroz, legumbres y enlatados, sin dar espacio a marcas de competidores más pequeños. Esta exclusividad es una condición no negociable para mantener el suministro de sus productos más populares, los cuales los supermercados necesitan para atraer clientes.
Análisis Legal: Esto es un acuerdo de exclusividad claramente abusivo y un ejemplo de abuso de posición dominante. La cláusula de no competencia del cliente (el supermercado) no tiene una justificación legítima de eficiencia, como la protección de una inversión en mercadeo. Su único propósito es excluir a los competidores más pequeños del mercado, impidiéndoles el acceso a los anaqueles. ProCompetencia podría iniciar una investigación para obligar a la distribuidora a cesar esta práctica y abrir el canal de distribución a otras marcas, lo que fomenta una competencia más sana y una mayor diversidad de productos para el consumidor.
Hechos: Los dos principales productores de cemento del país, con una cuota de mercado combinada del 65%, firman un acuerdo donde uno le vende una parte minoritaria de sus activos de distribución de cemento a su competidor. El contrato incluye una cláusula que prohíbe al vendedor volver a operar en el "sur del país" por 25 años y le limita la cantidad de cemento que puede producir y vender al año en la región norte.
Análisis Legal: Esto no es una simple cláusula de no competencia; es un cartel disimulado. Es una violación ilícita por su objeto, que se presume dañina para la competencia sin necesidad de probar sus efectos. La prohibición de operar en una región y la restricción de producción en otra, bajo el pretexto de una venta de activos, es un claro acuerdo para repartirse el mercado. La cláusula de no competencia es desproporcionada en tiempo y alcance geográfico, evidenciando la intención de eliminar la competencia en regiones específicas. Este caso sería de máxima prioridad para ProCompetencia, con sanciones potencialmente elevadas, pues afecta directamente la estructura competitiva del mercado.
Conclusión: La Regla de Oro para el Inversionista y el asesor legal
La cláusula de no competencia es un pilar de la confianza en las transacciones de negocios. Para asegurar su validez, opere bajo una regla de oro de tres pasos:
- Accesoriedad: Verifique que la cláusula sea genuinamente accesoria a su operación.
- Proporcionalidad: Defina el alcance con precisión en términos de tiempo, territorio y producto.
- Efecto Neto: Evalúe si la operación produce una afectación apreciable en el mercado; si no alcanza un volumen o alcance significativo, el riesgo de infringir las normas de competencia es bajo.
Al aplicar estos principios, podrá proteger su inversión de manera efectiva, sin caer en prácticas que, por su naturaleza, se presumen ilícitas y pueden poner en riesgo la integridad de la transacción deseada.