Las licitaciones colusorias bajo el prisma del derecho de la competencia: Actualización desde la práctica de las contrataciones públicas en RD

Prolegómeno

El Derecho fundamental de libre empresa o libre acceso a cualquier actividad económica, viene derivado de la igualdad de los sujetos ante la Ley. Esto produce el efecto de que los empresarios pueden concurrir y competir con otros que se dedican a la misma actividad.^[1] La Libertad de Empresa es por tanto, el entorno en que debe desarrollarse la actuación de los agentes económicos es una expresión moderna de la libertad económica, y engloba la libertad de contratación, de realización de transacciones económicas, así como la libertad de acceso a cualquier actividad de lícito comercio y al ejercicio de ésta.^[2]

En consonancia con esto, el sistema económico dominicano, constituye un sistema abierto en el que se prioriza la iniciativa privada y la libre competencia o concurrencia, como parte de un sistema regido por la economía social de mercado, tal como consagra expresamente en la Constitución Dominicana. En ese sentido, el texto constitucional señala que el Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes.^[3]

No obstante lo anterior, la libertad de empresa al igual que los demás derechos constitucionales, no constituye un derecho absoluto, y su ejercicio debe respetar las reglas de la libre competencia en los mercados. Si a través del ejercicio de la libertad de empresa se trata de manipular el mercado, se está haciendo un mal uso de dicho derecho, pues se está vulnerando la libre competencia y afectando interés de terceros.^[4] Es por ello que el Estado y las legislaciones deben prevenir a través de la aplicación de medidas evitar que se abuse de este derecho, mediante la realización de prácticas concertadas o abuso de posición dominante, garantizando con esto, el correcto desempeño de los mercados, así como los beneficios de una libre y leal competencia.^[5]

En un mercado regido por los designios de la libre competencia, los agentes económicos, mediante la oferta de bienes y servicios con valor agregado y que guarden la mejor relación calidad-precio para los consumidores, compiten entre sí en procura de posicionarse en un mercado en particular. Esta libre y leal competencia que se exige de los competidores en el mercado, no sólo se requiere para la conquista de los consumidores del sector privado, sino también, cuando el Estado por intermedio de sus diferentes órganos, acude al mercado, a través de los procesos contemplados en la ley, con el objeto de obtener los bienes y servicios que requiere para la prestación de los servicios a su cargo.

Licitación Pública y el principio de competencia

La licitación pública es el procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual por medio de la cual una entidad de la Administración Pública en ejercicio de una función administrativa invita a los oferentes o licitantes para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas técnicas y económicas dentro de las cuales se seleccionará y aceptará la más conveniente. En otras palabras, la licitación pública constituye un procedimiento de puja u oposición competitiva de ofertas con la finalidad de generar ventajas de orden económico y técnico, en donde la Entidad contratante determinará la más idónea para la prestación del bien o servicio requerido.^[6]

Mediante la licitación pública, en sus diferentes modalidades, se procura, a través de un proceso competitivo con la participación de diversos oferentes, obtener los mejores productos o servicios al menor precio. Sin embargo, el objeto de la licitación pública solo es eficiente y cumple los fines para los cuales se instaura, cuando los diversos oferentes de bienes y servicios que participan de ella compiten de manera individual, fijando los precios y las condiciones de sus ofertas de manera independiente.^[7]

Es por ello que los procesos de licitaciones, al igual que los demás procesos de adquisición de bienes y servicios por parte de los Entes de la Administración Pública a nivel internacional, se rigen por una serie de principios a los fines de garantizar procesos transparentes, con los cuales se cumplan los propósitos de adquisición de bienes o servicios que guarden la mejor relación calidad-precio, siendo el principio de libre y leal competencia fundamental de cara a lograr dichos fines.

El anterior propósito se concretiza con la implementación de instrumentos legales a fines de combatir el mal latente en un sinnúmero de procesos de licitación pública que se materializa cuando ocurren concertaciones colusorias^[8] por parte de diversos participantes en un proceso de licitación, ya con las mismas usualmente se desvirtúa el propósito del proceso, generándose sobrecostos para el Ente contratante, al tener elegir entre ofertas cuyas propuestas económicas no fueron libremente fijadas por cada oferente en base a sus costos y un margen razonable de ganancia, sino que, las mismas fueron previamente acordadas por estos. Por igual, como consecuencia de la concertación entre competidores en los procesos de licitación pública, usualmente el oferente adjudicatario tampoco presenta la oferta más idónea desde el punto de vista técnico.

De acuerdo con el organismo regulador de la competencia de Colombia, la colusión en las licitaciones que se da cuando los oferentes acuerdan entre sí para distorsionar el proceso licitatorio, tiene como resultado que la adjudicación podría no ser el resultado de un proceso competitivo sino de un acuerdo contrario a la libre competencia, constituyéndose en una de las principales vías de defraudación al Estado. Los oferentes, que en ausencia de dicha colusión habrían competido sin pactar entre sí, se ponen de acuerdo para elegir el ganador, elevar los precios o disminuir la calidad de los productos o servicios a ser proveídos al Ente interesado en obtenerlos mediante un proceso competitivo, generando un impacto directo en el mercado al incrementar los precios de los bienes y servicios contratados, creando así desequilibrios en el gasto público, lo que por demás afecta a los oferentes que no participan del acuerdo colusorio.^[9]

Dentro de las formas más comunes en las que se pueden manifestar los acuerdos de licitación colusoria, se encuentran las siguientes^[10]:

• Licitaciones encubiertas: Las empresas competidoras eligen quien resultará ganador, y realizan ofertas por un monto superior, lo cual asegura que el ganador tenga la oferta más baja y también ayuda a crear la ilusión que esta oferta es la más competitiva. Otra forma de hacerlo, es que los miembros del acuerdo designados previamente para no ganar la licitación incluyan en sus ofertas términos especiales difícilmente aceptables por el órgano contratante.
• Retiro de ofertas: Una empresa que haya resultado adjudicataria, retira su oferta ganadora, a fin que otra licitante tome su lugar.
• Supresión de ofertas: Una vez designado el oferente que debe ser ganador de la licitación, el resto de empresas se abstienen de presentar sus respectivas ofertas.
• Rotación de ofertas: los oferentes convienen turnarse como ganadores en las diferentes licitaciones en que participen.

Al margen de lo anterior, el proceso de elaboración de los pliegos de condiciones puede prestarse para adulterar una licitación, mediante el acuerdo entre los posibles oferentes y los funcionarios encargados del proceso, con el fin de direccionar la adjudicación, mediante el establecimiento de condiciones que solo uno o unos pocos puedan cumplir.

Caso dominicano

La adquisición de bienes y servicios por parte del Estado Dominicano involucra en conjunto importantes montos, por tanto las transacciones económicas derivadas de estas adquisiciones, constituyen un elemento que promueve el dinamismo económico en nuestro país.

Ante la necesidad de promover procesos de contratación de bienes y servicios revestidos de transparencia en un marco de la libre competencia, a los fines de evitar las consecuencias que como vimos, pueden desvirtuar los objetivos de las licitaciones públicas, en la República Dominicana, la Ley No. 340-06, que rige los procesos para las compras y contrataciones de bienes, obras y servicios por parte del Estado Dominicano, establece la libre y leal competencia como uno de los fundamentos rectores de la misma,^[11] siendo tan importante el cumplimiento de este principio, que la referida legislación contempla en su artículo 11 que en los casos en los cuales se determine la ocurrencia de acuerdos entre proponentes o con terceros, que establecieren prácticas restrictivas de la libre competencia en procesos llevados a cabo por los Entes de la Administración, serán causales del rechazo de las propuestas en cualquier estado del proceso, e incluso de la rescisión del contrato, si éste ya se hubiere celebrado.

No obstante contar con dicho instrumento legal, en la realidad Dominicana, se observa que varios procesos de licitación pública, se ven desnaturalizados ante los pactos colusorios llevados a cabo entre oferentes, o entre estos y los funcionarios encargados de manejar los procesos, con el objetivo de maximizar sus ganancias más allá de criterios razonables, restringiendo el natural devenir de un proceso ajustado a los cánones de libre y leal competencia.

Lo anterior no solo genera sobrecostos en perjuicio del Ente contratante, al tener que destinar fondos excedentes como consecuencia de los sobreprecios de licitaciones amañadas, que pudiese utilizar para la prestación de otros servicios de interés público, sino que, desincentiva la participación en los procesos de licitación pública de empresas nacionales e internacionales, que por sus políticas internas de gobierno corporativo o las leyes de sus países de origen, no se comprometen con la realización de actividades reñidas con la libre competencia.

Por igual, es natural que el estado actual de cosas en torno a estos procesos ha creado un escenario que promueve la desconfianza de oferentes capacitados quienes históricamente se han abstenido de participar en procesos de licitación al no existir garantías de transparencia y un ambiente que promueva la libre y leal competencia.

Por ello, se debe promover desde el Estado la adopción de políticas públicas que redunden en mayor diafanidad en los procesos de licitación pública en nuestro país, lo cual incentivaría la participación de nuevos oferentes, a lo cual, entendemos puede contribuir la implementación enérgica de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08, instrumento legislativo que ha sido desaprovechado desde su promulgación.

La aplicación enérgica de la referida norma, que en su artículo 5 proscribe los acuerdos para concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas, sancionando a los participantes de tales convenios con multas administrativas de hasta 3000 salarios mínimos, conjuntamente las disposiciones ya vigentes y contenidas en la Ley No. 340-06, generarían un elemento disuasivo, en pro de la erradicación de esta práctica anticompetitiva, que genera externalidades negativas que afectan tanto al patrimonio del Estado Dominicano como a los contribuyentes, y que desincentiva a la participación en los procesos de licitación pública de posibles oferentes, con lo que se desnaturaliza el objetivo final de estos procesos.

Panorama actualizado de la colusión en licitaciones: normas, casos y riesgos

La experiencia institucional dominicana de los últimos años confirma que la colusión en licitaciones no es un riesgo abstracto, sino un hecho constatable que exige respuestas normativas y administrativas de alta intensidad. El sistema de compras públicas y la defensa de la competencia han sido reconfigurados para proteger la autonomía de las ofertas y la finalidad del gasto público.

1) Ley vigente de compras (340-06): corrección dentro del procedimiento

La Ley núm. 340-06 ya preveía —dentro del propio procedimiento— la ilicitud de la colusión: su artículo 11 califica como causal determinante de rechazo de la propuesta en cualquier estado del proceso, y aun de rescisión del contrato si ya se hubiere celebrado, "cualquier acuerdo entre proponentes o con terceros que establecieren prácticas restrictivas de la libre competencia". Con esta base, el ente contratante puede depurar expedientes viciados sin esperar la eventual sanción antitrust.

2) Nueva Ley 47-25 (en vacatio): sistema más estricto y coherente

La Ley núm. 47-25 de Contrataciones Públicas, promulgada el 28 de julio de 2025, entrará en vigor a los 180 días (aprox. finales de enero de 2026). Sustituye integralmente la 340-06 y reordena el sistema con un enfoque más estricto en integridad, elegibilidad y control, incorporando lineamientos para prevenir y desincentivar la colusión en licitaciones y articulando mejor los remedios (suspensión, reevaluación, anulación) con las consecuencias sancionatorias y las inhabilidades para contratar. Hasta su entrada en vigor, los procedimientos siguen rigiéndose por la 340-06 y su reglamentación vigente.

3) Reglamento actual de compras (416-23): trazabilidad, control y RPE

El Decreto 416-23 (Reglamento de aplicación de la Ley de compras y contrataciones) operativiza remedios inmediatos en sede administrativa y fortalece la trazabilidad del expediente:

• Exige matrices objetivas de evaluación técnico-económica, control de conflictos de interés y documentación verificable (incluso audiovisual en visitas técnicas) para que la decisión sea reconstruible y verificable;
• Habilita a la DGCP a suspender, reevaluar o anular renglones viciados; y
• consolida el RPE como herramienta de elegibilidad y sanción, incluyendo la inscripción de sanciones y, cuando proceda, la inhabilitación con efecto impeditivo real (imposibilidad de participar, ser adjudicado o contratar durante su vigencia). El Reglamento, además, delimita los efectos de la inhabilitación temporal y de la definitiva, incluyendo los supuestos en que esta última puede incidir en el contrato del propio procedimiento.

4) Defensa de la competencia (42-08 y 252-20): la vía sancionatoria antitrust

En paralelo, la Ley núm. 42-08 prohíbe por objeto los acuerdos colusorios en licitaciones, concursos y subastas (art. 5), y su Reglamento (Decreto 252-20) operativiza el procedimiento sancionador (etapas de investigación, medidas, garantías). Acreditada la infracción, Pro-Competencia puede imponer multas administrativas significativas (publicitadas hasta 3,000 salarios mínimos). Este carril coexiste con el de compras: la multa antitrust no excluye el rechazo/anulación del procedimiento ni la inhabilitación en el RPE, que corren en paralelo cuando corresponda.

5) Casuística 2025: INABIE/DGCP y actuación de Pro-Competencia

La práctica reciente muestra el sistema en operación. En agosto de 2025, la DGCP dictó las resoluciones RIC-0113-2025 y RIC-0114-2025 sobre las licitaciones del INABIE (útiles, mochilas y uniformes escolares), con anulaciones de adjudicaciones y órdenes de reevaluación técnica bajo peritajes independientes y trazabilidad reforzada. Ambas resoluciones consignan "indicios de colusión" –además de otras irregularidades documentales– y disponen la apertura de procedimientos sancionadores de oficio y la remisión de antecedentes a las autoridades competentes. En paralelo, Pro-Competencia abrió investigación por presunta colusión en las licitaciones del Programa de Alimentación Escolar (PAE/INABIE) correspondientes a 2022–2023, activando el carril sancionatorio de la Ley 42-08.

6) Corolario: riesgos reales y efecto disuasivo

Con el Decreto 416-23 y la Ley 42-08 junto su reglamento plenamente operativos, el sistema dominicano deja de tolerar la connivencia entre oferentes y eleva de manera sustantiva el costo esperado de coludir. La detección es más probable por la trazabilidad reforzada del expediente (matrices objetivas, control de conflictos, soporte audiovisual); la corrección es más temprana porque la DGCP puede suspender, reevaluar o anular renglones viciados y –cuando corresponda– suspender o cancelar la inscripción en el RPE (art. 19) y registrar sanciones con efecto impeditivo real (art. 22). En caso de inhabilitación, el art. 245 del Decreto 416-23 prevé sus efectos jurídicos: impedimento de participar, ser adjudicado o contratar mientras dure la sanción, y en supuestos de inhabilitación definitiva, afectación del contrato del propio procedimiento, con la consiguiente pérdida de la adjudicación y/o resolución del contrato conforme corresponda.

Paralelamente, el carril antitrust de la Ley 42-08 y su Reglamento 252-20 habilita a Pro-Competencia a investigar acuerdos por objeto (coordinación de ofertas/abstenciones) y a imponer multas administrativas significativas –que la ley ha cifrado hasta en 3,000 salarios mínimos–, sin perjuicio de las medidas en compras (exclusión, inhabilitación en el RPE, pérdida de adjudicaciones) que corren en paralelo.

El resultado práctico es inequívoco: multas + inhabilitación + pérdida de contratos, más eventuales acciones penales cuando se den los elementos constitutivos de lugar, conforman un frente sancionatorio que disuade y depura el mercado público. Así, se robustece la tesis de tu artículo: sin competencia real, la licitación defrauda su finalidad; con reglas y praxis que protegen la autonomía de las ofertas y castigan la colusión, esa finalidad se restaura con eficacia.