Errores de diseño del Anteproyecto de Ley Orgánica Antimonopolio y de Competencia Económica que no deberían llegar al Congreso sin corrección.

Una ley bien intencionada con errores de diseño que no siempre cumple los propósitos para los que se concibió.

El Anteproyecto de Ley Orgánica Antimonopolio y de Competencia Económica, y que crea La Autoridad Nacional Antimonopolio y Competencia Económica (ANACE), y que viene a sustituir la Ley 42-08 de Defensa de la Competencia, tiene avances reales. Pero tiene errores de diseño que deberían revisarse a fines de robustecer dicho instrumento normativo. A continuación nos referiremos a algunos de los que más resaltan.

I. Control de fusiones y adquisiciones

El anteproyecto establece que toda concentración empresarial dígase fusión, adquisición o toma de control, debe notificarse y obtener aprobación previa de la ANACE antes de ejecutarse, si las partes superan el umbral del artículo 48: RD$200 millones en ingresos brutos, no en el valor de la transacción.

Una ley puede tener el nombre correcto y el efecto contrario. La historia regulatoria está llena de ese tipo de reformas.

Para ponerlo en perspectiva: Hay inmuebles comerciales en el Distrito Nacional que superan ese valor. Un umbral así no distingue entre una operación con poder de mercado real y una transacción ordinaria. Eso no es un filtro anticompetitivo. Es ruido regulatorio que saturará desde el primer día a la misma autoridad que debería perseguir cárteles entre competidores.

II. El regulador capturado por su presupuesto

La ANACE se financia, en parte, con las sanciones que ella misma impone (artículo 7). No es captura del regulador por la industria. Es algo más sutil y más difícil de corregir: el regulador capturado por su propio presupuesto, con los incentivos estructurales que eso genera hacia la sobre persecución de agentes económicos.

Autoridades de regulación de la competencia a nivel mundial han evitado este esquema precisamente por los incentivos negativos que genera. La Comisión Europea no funciona así. La Fiscalía Nacional Económica de Chile tampoco, al igual que La FTC de Estados Unidos, por solo mencionar a algunas de las entidades líderes a nivel global en regulación de la competencia.

III. El artículo 32, párrafo I

El anteproyecto establece que los reguladores sectoriales deben consultar a la ANACE antes de emitir sus normas relativas a competencia. Cuando lo hacen, la respuesta tiene carácter vinculante.

En este tipo de reformas relativas a regulación de los mercados, el riesgo no siempre es quedarse corto. A veces, el riesgo es pasarse.

Hablamos de los sectores que mueven la economía dominicana: electricidad, telecomunicaciones, banca, seguros, mercado de valores. Cada uno con su propio regulador especializado —SIE, INDOTEL, SIB, SIS, SIMV— construido durante años sobre una arquitectura técnica y normativa que no es intercambiable con la de ningún otro sector.

Si bien la ANACE solo interviene en materia de competencia, en la práctica casi toda decisión regulatoria relevante tiene una dimensión de competencia: tarifas, requisitos de entrada, condiciones de acceso. El perímetro de "materia de competencia" es suficientemente amplio como para que esa limitación teórica se vuelva, en los hechos, considerablemente más estrecha de lo que parece.

Cuando una autoridad generalista puede imponer criterio vinculante sobre esas materias, la pregunta ya no es de coordinación institucional. Es una pregunta sobre quién entiende realmente cada sector y quién tiene la última palabra sobre él.

Hay más falencias, sobre las cuales nos expresaremos en una próxima sección: Por ejemplo, un programa de clemencia mal calibrado que puede generar incentivos contrarios a los que se busca corregir. La posibilidad de adopción de Medidas cautelares con un potencial de uso estratégico por parte de un actor denunciante de prácticas anticompetitivas. Y una prescripción de diez años cuyas implicaciones, en materia de limitación de responsabilidad, y due diligence no se han discutido suficientemente.

Una buena ley de competencia no se mide por cuánto poder concentra en el regulador, sino por la precisión con la que sabe dónde detenerse.